¿Qué implica la Directiva de Servicios?

Informe de Análisis de la Directiva 2006/123/CE relativa a los Servicios de Mercado Interior:
¿Cómo queda la Directiva “Bolkestein”?.
28 de Agosto de 2007
Daniel Albarracín

INDICE:

1. Introducción. 2
2. Objetivos de la Directiva. 3
3. Ámbito de aplicación. 3
4. Régimen de autorización y Simplificación administrativa. 4
4.1. Régimen de autorización. 5
4.2. Simplificación administrativa. 5
5. Coto a la Acción Pública y Servicios Públicos. 5
5.1. ¿Quién regula y cómo supervisa y controla?. Asistencia recíproca. 7
6. Calidad de la prestación de servicios. Destinatarios y Consumidores. 9
7. Implicaciones para las relaciones laborales y la acción colectiva. 10



1. Introducción.

El pasado 12 de Diciembre de 2006 se promulgó la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior.

Con ella se dicta un plazo, hasta el 28 de Diciembre de 2009, dentro del cual los Estados Miembros han de trasladar a sus legislaciones y reglamentos sus contenidos.

Se trata de una Directiva muy relevante, que puede alcanzar una alta repercusión en la vida económica europea, al regular (de manera muy flexible) el marco del derecho mercantil en relación a la movilidad e instalación del capital, y la ordenación de la prestación de servicios, dentro de la mayor parte de las actividades de servicios en los 27 países de la UE.

Como es bien sabido, la redacción final de la Directiva ha estado sujeta a una larga historia de disputas, en la que ha intervenido la Confederación Europea de Sindicatos. La redacción inicial de la Directiva adoptaba formulaciones en extremo neoliberales y flexibilizadoras, que incluían:
- el denominado “principio país de origen” (en virtud del cual la legislación a considerar era la de referencia al país de establecimiento de la empresa y no en la que se prestaría los servicios).
- Su aplicación al derecho laboral, en particular en relación al desplazamiento de trabajadores.
- Afectaba al derecho fundamental de acción sindical y negociación colectiva.
- Repercutía en los servicios públicos, como la atención sanitaria y los servicios sociales.
- Alteraba la regulación sobre agencias de trabajo temporal y los servicios de seguridad privada.

La redacción final era, parcialmente, sensible a la fuerte movilización que se mantuvo en contra, con lo que los puntos expresos que aludían a los anteriores aspectos se removieron de la Directiva, dando pie a su aprobación por una amplia fracción del Parlamento Europeo.

Sin embargo, en la redacción final hay numerosos puntos para la preocupación, desde una óptica sindical, quedan dudas serias en cuanto a la aplicación de algunos de sus principios, y la Confederación Sindical de CCOO considera que deben ser resueltas las ambigüedades del texto, al tiempo que “prestará especial atención a la transposición de la directiva y […] supervisará su buena puesta en práctica”. Asimismo, junto con la CES, reivindica, de acuerdo con los interlocutores sociales, la elaboración de una directiva marco sobre servicios de interés general […] y sobre agencias de trabajo temporal”.

Analizamos aquí el significado y alcance de la Directiva para los y las trabajadoras de nuestros subsectores, y trata de valorar el sentido de dicha Directiva, en particular, indicando las sombras que se ciernen sobre el futuro de la calidad de los servicios, la protección de los consumidores, y, en especial, la influencia de esta Directiva, directa o indirectamente, que tendrá sobre la calidad de las relaciones laborales y de los servicios públicos.


2. Objetivos de la Directiva.

La Directiva se mueve en consonancia con el vigente proyecto de construcción europea coherente con la integración de los mercados europeos, bajo parámetros de flexibilidad de los intercambios, y de liberalización de los mercados de servicios, productos, capitales y trabajadores. Retóricamente, dice estar en sintonía con un supuesto “modelo social europeo” a preservar.

Por tanto, en vez de tratar de armonizar las legislaciones en el sector de servicios de naturaleza comercial sometidos a la competencia, para garantizar y regular unos mínimos de calidad, opta por la desregulación generalizada.

La Directiva se centra en dar la primacía y facilitar la fluidez del mercado de servicios a escala de una Europa ampliada, con las menores cortapisas de la regulación del Estado, en aras a establecer a la competencia como estímulo primordial para el desarrollo económico[1]. También pone límites a la intervención del sector público en la provisión de numerosos servicios, porque interfiere en la competencia del mercado.

El objeto de la directiva, según sus propios términos es “facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios”.

Aunque la Directiva dice no influir en ámbitos diversos (regulación laboral, actividad del sector público, calidad de los servicios públicos, etc…) lo hace indirectamente. Con sus principios promueve la competitividad presionando para que todos los actores abaraten las condiciones de su actividad sin apenas sujeción a medidas de control (que estarán muy limitadas en cuanto a la intervención pública, o serán meramente voluntarias propias de una autorregulación), con lo que el despliegue y la lógica del mercado y maximización de la rentabilidad y ajuste de costes prevalecerá sobre otros criterios como son la garantía de la protección de los consumidores, calidad del servicio y atención a la población, regulación de las administraciones públicas, servicios provistos por el sector público, o la calidad de las condiciones de empleo, etcétera.


3. Ámbito de aplicación

La Directiva tendrá un ámbito de aplicación en todos los países miembros de la UE-27 y atañe a los servicios prestados por prestadores establecidos en un Estado miembro.

Se aplica a todos servicios, salvo a:
a) Servicios no económicos de interés general. Aquellos servicios públicos sin remuneración económica (no se considera tal las tasas universitarias).
b) Servicios financieros.
c) Servicios y redes de comunicaciones electrónicas.
d) Servicios en el ámbito de transporte.
e) Servicios de ETTs.
f) Servicios sanitarios.
g) Servicios audiovisuales.
h) Actividades juego por dinero. De modo que no se aplica a las actividades de juego de azar, loterías, casinos y apuestas.
i) Servicios de notarios y agentes judiciales
j) La fiscalidad.

De modo que afecta a la gran parte de las actividades de nuestros subsectores de hostelería y comercio. No lo hará a las actividades de Juego.

Por otro lado, tiene una importante repercusión en aquellos servicios públicos (que se les entiende por “económicos de interés general” una vez obtengan un precio por la prestación de sus servicios en una actividad abierta a la competencia), que deberán sujetarse a las leyes de la competencia, sin atribuirse ningún papel compensador ni corrector que pueda justificar una alteración de las “leyes del mercado” en tanto que proveedor de servicios dentro de un sector económico.

Las exclusiones aluden sobre todo a sectores ya privatizados o ya liberalizados por otras normativas propias.

En cuanto, estrictamente, a la libre prestación de servicios, que la Directiva promueve, y que para ello insta a eliminar obligaciones, requisitos y prohibiciones para aquellas entidades que deseen proveer un servicio en cualquier país aún sin establecerse en él, sólo permite requisitos para aquellas actividades que puedan afectar al orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente, al tiempo que reconoce que el Estado miembro aplicará sus disposiciones en materia de condiciones de empleo, incluidas las del convenio colectivo. Tampoco se aplicará la libre prestación de servicios a los servicios de interés económico general tales como los servicios postales, servicios del sector eléctrico, servicios del sector del gas, servicios de distribución y suministro de agua y de aguas residuales, tratamiento de residuos (la mayor parte de ellos ya privatizados), o las relativas a tratamiento de datos personales o de su libre circulación, actividades de cobro de deudas por vía judicial, entre otras.


4. Régimen de autorización y Simplificación administrativa.

Una de las líneas de reforma que plantea la Directiva es el acotamiento de la acción pública reguladora respecto al mercado de provisión de servicios. Así, si las administraciones públicas intervienen lo tendrán que hacer ajustándose a unos criterios restrictivos en diferentes campos previstos por la Directiva a trasponer:

4.1. Régimen de autorización.

El establecimiento de un servicio no podrá estará sujeto a autorización del Estado si esta no obedece a tres principios básicos:
a) No discriminar a un proveedor sobre la base de su nacionalidad (no puede beneficiarse a un proveedor nacional o dificultar la instalación de uno extranjero establecido en un Estado miembro).
b) Estar objetivamente justificado por “razones imperiosas de interés general”. Se entiende por tales estrictamente a la “protección del orden público, la seguridad pública, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural”. Con esta redacción algunos servicios públicos esenciales como la educación quedan fuera.
c) Ser proporcionada a estos intereses.
d) Ser claros, inequívocos, objetivos, transparentes, accesibles, y hechos públicos con antelación.

En la práctica, en lo que concierne a nuestros sectores, esto supone una limitación de criterios aducibles para las administraciones públicas que podrán alegar muchas empresas de cara a prestar un servicio o establecerse respecto a licencias de apertura.


4.2. Simplificación administrativa

Uno de los propósitos de la Directiva es la simplificación de los procedimientos y trámites en cuanto al acceso y el ejercicio a una actividad de servicios, tales como certificados, acreditaciones y otros documentos que demuestren cumplimientos de requisitos. No se podrá exigir originales o documentación compulsada salvo casos muy justificados.

Con ello, los Estados miembros habrán de garantizar la apertura de “ventanillas únicas” para tramitar estos procedimientos (solicitudes, notificaciones, registros, etcétera). También habrán de proveer información sobre el conjunto de procedimientos y trámites para acceder y ejercer actividades de servicios, facilitando la información necesaria. La creación de las ventanillas únicas no interferirá en las competencias entre autoridades competentes dentro cada Estado (véase CCAA o Ayuntamientos). También se tendrá que ofrecer un servicio por vía electrónica para facilitar los trámites y procedimientos.


5. Coto a la Acción Pública y Servicios Públicos

La Directiva entraña un acotamiento múltiple de la acción pública, dando primacía a los criterios de acción privada y de mercado, desde nuestro punto de vista, al menos en tres sentidos:

a) Limitación de los poderes públicos para regular la entrada, establecimiento y control del sistema de funcionamiento y prestación de servicios en el sector servicios.
b) Consideración como un competidor más, sin protección alguna, de aquellas entidades públicas que suministren servicios que tengan contraprestación en un sector abierto a competencia.
c) Presión para “externalizar, mercantilizar y privatizar” algunos servicios “de naturaleza colectiva” en ciertos casos.


En particular, y en relación con este último punto, el artículo 12 de la Directiva (“selección entre varios candidatos”) dice que “cuando el número de autorizaciones disponibles para una determinada actividad esté limitado debido a la escasez de recursos naturales o de las capacidades técnicas que se puedan utilizar, los Estados Miembros aplicarán un procedimiento de selección entre los posibles candidatos en el que se den todas las garantías…”. Esto implica que aquellos servicios colectivos públicos que se estén proporcionando, o posibles prestación de servicios de naturaleza colectiva o que no sean un “monopolio natural”) en el marco de una actividad donde haya recursos escasos (y eso quiere decir ¡la mayoría!, y además, hay monopolios naturales que los proveen empresas privadas ya), y en el que puedan participar actores privados será necesario realizar convocatorias o concursos para la concesión de la “explotación” en la que los agentes públicos serían un competidor más que concurriría en igualdad de condiciones, haciendo de esa posible actividad un mercado más (con todos los requisitos que eso entraña –persecución de máxima rentabilidad, minimalización de costes, dejar en un segundo plano las condiciones de servicio y las de empleo respecto a los primeros objetivos, etc…-).

Por otro lado, los propios Estados Miembros deben realizar una evaluación de su ordenamiento jurídico para adecuarlo a los requisitos de la Directiva. En particular deben evaluar también si la actividad de servicios está supedita en la regulación a los siguientes requisitos no discriminatorios, para analizar si respetan los criterios de la Directiva (ver apartado 3.1.):
a) Límites cuantitativos o territoriales, en base a la población o distancia geográfica mínima entre prestadores.
b) Requisitos de obligación a adoptar una forma jurídica particular.
c) Requisitos relativos a la posesión de capital de una sociedad.
d) Prohibiciones de disponer de varios establecimientos en el mismo territorio nacional.
e) Requisitos que obliguen a tener un número mínimo de empleados.
f) Tarifas obligatorias a respetar.
g) Obligación de realizar servicios específicos aparte del habitual.


5.1. ¿Quién regula y cómo supervisa y controla?. Asistencia recíproca.

Como hemos anticipado, el criterio mercantil competitivo[2] sería el que primaría para la garantía de la calidad y la eficiencia en la provisión de servicios. El control público (o de otra índole) quedaría seriamente limitado por una serie de puntos.

Habrá requisitos prohibidos (art.14) para el acceso o ejercicio de prestación de servicios tales como:
a) Cualquier requisito discriminatorio por razón de nacionalidad o residencia para las empresas o su personal.
b) No se puede obligar a que una empresa se establezca en el territorio, o haber ejercido previamente en el país, para prestar servicios, o que esté registrado, asociado o colegiado en el país donde los provee.
c) No se puede pedir pruebas económicas, para conceder autorizaciones para la prestación de servicios, tales como una necesidad económica o de una demanda en el mercado, evaluación de efectos económicos, avales financieros o suscripción de seguros etc…

Bajo estos requisitos el Estado Miembro podría “tomar medidas relativas a la seguridad de los servicios respecto de un prestador que tenga su establecimiento en otro Estado miembro” (art.18), lo que viene a significar que una empresa que presta servicios en nuestro país pero está establecida en otro formalmente, el Estado miembro, sujetándose a lo anterior, podría intervenir en relación a la seguridad de esos servicios.

Al tiempo se establece un procedimiento de “asistencia recíproca” con el otro Estado miembro en cuestión. Esta es una novedad en la Directiva que merece atención, la cual consiste en la apertura de un mecanismo de asistencia recíproca entre Estados miembros (art. 28). Este mecanismo promueve un sistema de cooperación entre países de la UE con el fin de garantizar la supervisión de los prestadores y de sus servicios.

Así la Directiva prevé que los Estados miembros designen uno o más puntos de contacto y comunicación sobre datos a este respecto, en relación a otros Estados Miembros y la Comisión. Intercambiarán y harán disponible información, al tiempo que harán peticiones de control, inspección e investigación motivadas y en relación al asunto exclusivo que se solicite.

La cooperación o asistencia recíproca exigirá la facilitación de información entre Estados sobre los prestadores de servicios, siempre que se solicite; la confirmación de su establecimiento en el correspondiente territorio nacional; y el hecho de no tener conocimiento de que se ejerzan actividades ilegales. El Estado Miembro de establecimiento habrá de realizar comprobaciones, inspecciones e investigaciones solicitadas por otro Estado miembro, informando de los resultados y medidas adoptadas, en el marco de las competencias de su país. Si hay que ejercer controles en el país de destino de los servicios lo hará el Estado miembro de allí, pero aplicando la normativa del país de establecimiento (esto es, de origen). Esto quiere decir que a un prestador que provea servicios en otro país se le aplicará la ley de su país, a instancias del país en el que sirve, no la legislación del país en el que presta servicios, esto es, el principio país de origen, al menos en su dimensión mercantil (en materia laboral sólo permanece este principio para los trabajadores independientes por cuenta propia).

En el punto 4 del art. 28 se redacta un punto revelador que dice así:
“Cuando se reciba una solicitud de asistencia de las autoridades competentes de otro Estado miembro, los Estados miembros harán lo necesario para que los prestadores establecidos en su territorio comuniquen a las autoridades competentes nacionales cualquier información necesaria para el control de sus actividades de conformidad con sus legislaciones nacionales”.

Ni que decir tiene que el redactado es farragoso, posiblemente ambiguo, pero se puede interpretar como que a los prestadores de servicios se les aplicará la legislación de su país de establecimiento (no en el que están prestando sus servicios), y se abrirá un procedimiento en el que el Estado del país en el que presta servicios solicitará asistencia recíproca del país “de establecimiento”. Lo cual significa que van a ser necesarios inspectores que deban conocer la legislación de 27 países en tantos idiomas que les corresponda, o un cuerpo especializado que traduzca, y agilice, estas dinámicas de supervisión. Ni que decir tiene que esto será tremendamente engorroso y lento y, ya de por sí ajustada la capacidad de control pública, va a conducir a la ineficacia del control que sería preciso por parte de la administración pública. En la práctica significa la conservación del “principio país de origen”, tan denunciado en los últimos años, al tiempo que añade una burocratización que posiblemente supere la simplificación administrativa que se perseguía por otro lado.

La Directiva establece un mecanismo de alerta (art.32) en virtud de la cual los Estados miembros que tengan conocimiento de actos o circunstancias de carácter grave, relacionadas con la salud y la seguridad de personas o el medio ambiente, por actividad de servicios, habrán de informar al Estado Miembro en el que se presten.


6. Calidad de la prestación de servicios. Destinatarios y Consumidores.

La directiva no se centra en la mejora de la calidad de la prestación de servicios, aunque más bien lo que pretende, salvaguardando unos mínimos muy básicos, es que la calidad en la prestación no esté fiscalizada por los actores públicos y que nazca más bien de procesos voluntarios de autorregulación (art.26). Para ello recomienda el desarrollo de procesos de certificación o evaluación de actividades por medio de organismos independientes o acreditados; o elaboraciones de cartas o etiquetas de calidad por parte de organismos profesionales a nivel comunitario.

En este sentido, en la sección 2 se articulan distintas disposiciones que se presentan como una restricción a los Estados miembros de no impedir la utilización de los servicios por parte de los destinatarios, lo cual es una forma de facilitar más si cabe la libre prestación de servicios sin cortapisa alguna.

La directiva no obstante, al tiempo que restringe la acción estatal, también le obliga a cumplir ciertas acciones tales como garantizar a los destinatarios la información necesaria sobre los prestadores y de sus servicios que realizan ese actividad en el país de residencia del destinatario, aún sin estar establecidos. Información que incluye una gúia simple y detallada, requisitos de acceso a las actividades de servicio, sobre protección de los consumidores, vías de recurso en caso de litigio, y datos de asociaciones u organizaciones que puedan brindar asistencia práctica (por ejemplo la futura Red de centros europeos de los consumidores). Los Estados miembros están en obligación de pedir a los prestadores la disposición de la información que les identifica y caracteriza (ver art.22) –cláusulas, garantías postventa, precios, tipo de servicio, seguros, regulación de la profesión (en el país de establecimiento, no necesariamente en el que se presta los servicios), actividad multidisciplinar, asociaciones vinculadas con el servicio, códigos de conducta, etc…-, y de hacer accesible esta información a los usuarios.

La regulación de las profesiones que proveen servicios se corresponde con la que se estipula en el país de establecimiento y no en el de prestación de servicios, con lo cual en este punto ha permanecido el principio “país de origen”, con lo cual invitaría a emplear profesionales de aquellos países con regulaciones de su oficio menos caras.

Un requisito que sí pueden exigir los Estados miembros es la apertura y celebración de seguros y garantías de responsabilidad profesional, si hay un riesgo directo para la salud o seguridad del destinatario o un tercero, o para su seguridad financiera, si es que no tiene un seguro o garantía previamente que cubra esos riesgos. En este sentido, echamos en falta un sistema de control y seguimiento de la calidad del funcionamiento, y no sólo un seguro o garantía, que sólo compensan ex post los problemas que puedan acaecer.


Sea como fuere, si bien la directiva anima a diferentes entidades (colegios profesionales, cámaras de comercio y de oficios y organizaciones de consumidores) a con tribuir a nivel comunitario para fomentar la calidad de los servicios, no hace mención alguna a los sindicatos.

Por otro lado, el artículo 25, exige a los Estados miembros que no obliguen a ejercer exclusivamente una actividad al prestador de servicios, salvo en casos en profesiones reguladas que exijan independencia e imparcialidad.


7. Implicaciones para las relaciones laborales y la acción colectiva.

La Directiva dice no alterar, y respeta, las reglas del marco laboral, pues se dice un ámbito al margen de aquel. Sin embargo, el sistema que propicia alienta a la competitividad y el mercado como reglas sacrosantas a los que no hay que poner coto ni orientación. Con estas líneas, como sucede en otros ámbitos de la vida socioeconómica, el Derecho mercantil vuelve a obtener la supremacía, subordinando (y manteniendo oculta esta relación) al Derecho laboral.

Con unas reglas de mercado, de acceso y funcionamiento de prestación de servicios, sólo sujetas a las muy cuestionables reglas de posible (y no garantizada) eficiencia que marca la competencia, no corregidas por la acción pública, las empresas de servicios presionarán a la baja las condiciones que amenacen su supervivencia o su rentabilidad óptima en el sector. De modo que se incrementarán las presiones para empeorar todos los puntos de la normativa laboral que suponga algún coste o exigencias de unos estándares de calidad.

El “principio país de origen”, si bien desdibujado tras la última modificación de la Directiva, aún está presente en el redactado final. En diferentes puntos, y queda, al menos dudoso su aplicación respecto a qué normativa laboral aplicar en el seno de una empresa que presta servicios en un país diferente al de su establecimiento, a pesar de que se dice respetar la normativa laboral vigente, con lo cual parece que los trabajadores por cuenta ajena estarían sujetos a la regulación laboral del país donde realizan su trabajo.

En cualquier caso, queda clarísimamente fuera de juego la figura del “trabajador por cuenta propia” o trabajador autónomo que quedaría sujeto a la regulación del país de origen. Esto supone que una puerta a que el empresariado opte por tratar de reconvertir en (falsos) autónomos a sus trabajadores, especialmente si trabajan fuera de su país, para que se les aplique la legislación más favorable (por ejemplo, la legislación laboral más flexible de los países del Este de Europa).

Ni que decir tiene que la globalización acelera su paso con esta Directiva y va a exigir una mayor y mejor coordinación de la acción sindical internacional.
[1] La competencia tiene dos planos: el estímulo a la mejora por encontrarse con competidores que concurren en un mismo mercado; y la rivalidad y descoordinación consiguiente que supone seguir intereses particulares que pueden ser ajenos a los del conjunto de un sector, o de las necesidades de una población.
[2] La competencia es una regla de funcionamiento preferente en una economía de mercado. Contiene dos polos propios de un régimen de concurrencia: uno de dinamización, el estímulo a la mejora de los sistemas de producción y del alcance de la misma para estar en mejor disposición ante el mercado; y otro de restricción, la rivalidad entre organizaciones productivas. No sólo como ausencia de colaboración, más allá de los intercambios mercantiles, sino como interposición mutua de obstáculos.
La competitividad es el posicionamiento de las empresas particulares respecto a las demás ante el mercado. Pero para este propósito se puede jugar de dos modos: tratar de ser mejor; o tratar de que los otros sean peores. Estos objetivos, muchas veces se solapan e interfieren mutuamente. A este respecto, el estímulo a tratar de hacerlo mejor –mayor rendimiento económico y social, mayor satisfacción de la demanda y la sociedad, etcétera- que podría ser propiciada por la concurrencia por una misma demanda o mercado en condiciones de cierta igualdad de partida, se puede ver obstaculizada por una presencia oligopolística de empresas con un poder de mercado, y de prácticas comerciales y económicas en general más destinadas a impedir el éxito de los competidores que a mejorar la propia calidad del propio proceso de prestación de servicios.
En suma, si esta es la lógica del mercado –sin hablar de las crisis cíclicas que pueden afectarle- debemos concluir que ser competitivo, en suma, no siempre es sinónimo necesariamente de ser competente.
Ser competente, un término menos dual, refiere a la eficiencia, racionalidad del proceso de producción, a la viabilidad a largo plazo económica-financiera de la empresa, de un sector o de un país, en suma, a la capacidad de alcanzar unos objetivos de utilidad para el cliente, la plantilla empleada, y la sociedad en general. Para garantizar la competencia de un servicio a veces es más adecuada la acción y evaluación de un órgano público (con criterios objetivos, de eficiencia y de equidad)