Daniel Albarracín
24-8-10
El pasado 29 de Julio la Comisión de Trabajo en Inmigración del Congreso, con competencia legislativa, aprobó un Proyecto de Ley de Reforma Laboral que endurece los contenidos del Real Decreto Ley 10/2010 del pasado 16 de Junio. Fue apoyado por el PSOE y superó el paso gracias a la abstención -presumiblemente pactada- de PNV y CiU. Aún falta el paso por el Senado para alcanzar un texto definitivo. No obstante, sin ánimo de exhaustividad identificamos los cambios más significativos respecto del anterior redactado. Este informe se apoya en la lectura de una valoración que realizó el pasado 9-8-10 por el Gabinete Jurídico de la CS de CCOO, de cuya solvencia damos fé. Lo que aquí tienen consiste en un extracto comentado de los aspectos descriptivos de cambio, las valoraciones son de responsabilidad nuestra.
Contratación
En los casos de contratación indefinida tras superación de plazos del contrato de obra o por encadenamiento los Servicios Públicos de Empleo los que debe emitir un documento justificativo en el segundo caso, y la empresa en el primero. Antes se preveía que lo emitiese en ambos casos la empresa.
Se hace disponible a la negociación colectiva, sin especificar del sector de la construcción, no sólo la regulación del contrato de obra, sino también del encadenamiento y de las indemnizaciones por terminación de contrato, mediante "formulas que garanticen mayor estabilidad en el empleo".
Representación de los trabajadores en ausencia de RLT
Sin requisitos adicionales y al margen del numero de trabajadores, en los supuestos de extinción colectiva de contratos, movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo y descuelgue salarial, en ausencia de RLT, los trabajadores pueden elegir entre otorgar su representación a tres miembros de la plantilla o a una Comisión de tres personas, integrada por los sindicatos más representativos y representativos.
Se ha introducido una modificación en la posibilidad de que la empresa, cuando los trabajadores delegan la representación en los sindicatos, pueda delegar en las organizaciones empresariales. Ahora se dice que "en el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial”.
Extinción de los contratos
En la regulación del despido colectivo e individual, por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas se abunda en la línea de favorecer el poder unilateral y discrecional del empresario para despedir.
Así en la definición de la causa económica, se incluye como causa “la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente del nivel de ingresos”. Sólo se exige la deducción de la razonabilidad de la extinción para preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, según como sigue:
“Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado”.
Las causas técnicas, organizativas y productivas, quedarán justificadas no sólo cuando sea razonables para “prevenir una evolución negativa”, sino también cuando “contribuyan a prevenir” dicha evolución negativa.
Se mantiene que la razonabilidad de la decisión extintiva se pueda deducir y no una prueba plena de dicha razonabilidad.
El plazo de resolución de la Autoridad Laboral, en los supuestos de desacuerdo, se reduce de los 15 días naturales a 7 días naturales.
Se especifica que en las empresas de cincuenta o más trabajadores, el plan que se ha de adjuntar, debe ser un plan de acompañamiento global, pero sin especificar su contenido.
Se añade que las consulta con la RLT deberá “versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, tales como medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de recolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad, y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial”.
Contrato de fomento de la contratación indefinida
Se reduce el plazo de inscripción como demandante de empleo para poder suscribir contrato de fomento de la contratación indefinida, de los tres meses del RDL a un mes.
Bajo la apariencia de introducir medidas de igualdad, se incorporan grupos de mujeres en determinadas situaciones, que ya estarían cubiertas en el resto de los supuestos más generales.
Se hace recaer la carga de la prueba sobre el trabajador contratado bajo esta modalidad, cuando alegue fraude de ley en el procedimiento extintivo por despido objetivo.
Se reducen las limitaciones que el RDL ponía a la posibilidad de suscribir el CFCI cuando se hubiesen producido despidos o extinciones previas.
En los supuestos de contratos temporales realizados en fraude de ley, su transformación en contrato indefinida se hará bajo la modalidad del CFCI, impidiendo su transformación al contrato indefinido ordinario que opera actualmente en los supuestos de fraude de ley.
Flexibilidad interna
En supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se incluye como nueva causa, el prevenir una evolución negativa de la empresa o mejorar las perspectivas de la misma; es decir, se incluye una causa de futuro e incierta, tal como se hizo en el RDL con el descuelgue salarial.
Por otro lado, se hace disponible a la negociación colectiva las reglas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, eliminando el carácter de mínimo de la normativa actual.
Se incide en la pérdida del control judicial y sindical en aquellos casos en que se alcance un acuerdo con la representación de los trabajadores para modificar las condiciones de trabajo colectivas, señalándose que sólo se podrá recurrir la modificación en caso de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho.
Cuando el acuerdo implique modificación del convenio colectivo se ha de notificar a la Comisión Paritaria del convenio.
Se establece la obligación de pactar mediante acuerdos interprofesionales en el ámbito estatal o autonómico, procedimientos de eficacia general y directa, para solventar de manera “eficaz” las discrepancias que surjan en el seno de la empresa para modificar las condiciones establecidas en un convenio colectivo estatutario, incluyendo el procedimiento de arbitraje. Igual previsión se hace para el descuelgue salarial de lo pactado en un convenio sectorial.
Se modifica el contenido mínimo de los convenios colectivos estatutarios, para incluir la obligación de dotarse de procedimientos para solventar de manera “efectiva” las discrepancias en materia de modificación sustancial de lo establecido en convenio colectivo y en materia de descuelgue salarial, adaptándose, en su caso, a los procedimientos que se establezcan en los acuerdos interprofesionales.
En los casos de descuelgue salarial de lo pactado en un convenio sectorial, se impide el control judicial y sindical cuando hay acuerdo en el seno de la empresa, siendo sólo posible el recurso ante la jurisdicción en caso de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho.
Es de destacar, por su carácter positivo, que el descuelgue salarial nunca podrá hacerse incumpliendo las obligaciones establecidas para la eliminación de la discriminación retributiva por razón de género.
Bonificaciones
Se amplían las bonificaciones de las cuotas empresariales, a los socios trabajadores de cooperativas y sociedades laborales incluidos en el régimen general de la Seguridad Social.
Contratos formativos
Se establece la interrupción de la duración de los contratos de formación y de prácticas en los supuestos de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia, maternidad, adopción o acogimiento y paternidad. Entonces, ¿a qué derechos se puede acoger en ese tiempo el trabajador?.
En la negociación colectiva se fijarán criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos.
El contrato en prácticas se amplía a 7 años, y no 6 años, desde la terminación de los estudios habilitantes. Eso implica que una persona con más de 30 años puede verse repercutido.
En el contrato de formación, se amplían los supuestos en que opera el plazo máximo de 24 años de edad, previsto hasta ahora para los alumnos de escuelas taller y casas de oficio, a todos aquellos alumnos trabajadores de programas públicos empleo-formación o cursen un ciclo formativo de formación profesional de grado medio.
Agencias de colocación y ETT
Se incorporan a la Ley de Empleo las previsiones actualmente establecidas en la Ley General de la Seguridad Social en materia de inscripción como demandante de empleo en el SPE , la subscripción del compromiso de actividad y las exigencias derivadas de dicho compromiso. Esta incorporación deriva de las nuevas competencias que en la Ley de Empleo se da a las agencias privadas de colocación.
En relación a las ETT, en cuanto a la posibilidad de contratación a través de ETTs en las Administraciones Publicas, deja claro dicha posibilidad con la única salvedad de que no se podrá contratar para realizar tareas reservadas por ley a funcionarios públicos. Por otra se obliga al Gobierno a que, antes del 1 de abril del 2011, y previa negociación en la Mesa General de la Función Pública, apruebe un reglamento en el que se establezcan los supuestos y requisitos de las limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas por razones de interés general.
Fondo de Garantía Salarial
Se mantiene la financiación por el FOGASA de parte de la indemnización por despido objetivo y colectivo, ya sea dentro o fuera del concurso, incluida la de los despidos objetivos reconocidos improcedentes por el empresario, lo que conlleva una importante perdida en el papel disuasorio que ha de desempeñar la indemnización en la extinción del contrato. No obstante, la empresa debe abonar al trabajador la totalidad de la indemnización que le corresponde, y después solicitar al FOGASA el resarcimiento de la parte de la indemnización, ocho días por año.
Esto no solventa los problemas de retrasos en el cobro de las prestaciones del FOGASA para el resto de los trabajadores en los supuestos de insolvencia de sus empresarios, retraso en la percepción de sus prestaciones derivado del trámite administrativo, que se incrementará por el aumento de las prestaciones a las que debe responder este organismo publico, sin que en paralelo se haya previsto el correspondiente incremento de cotizaciones empresariales para su financiación ni de los recursos humanos necesarios para hacer frente al incrementos de expedientes administrativos que deberá gestionar este Organismo.
Formación
1. Se establece la obligación de realizar planes específicos de formación profesional para los jóvenes y de las personas desempleadas, así como para la recolocación de los parados procedentes del sector de la construcción.
2. Se amplían las competencias de las Comunidades Autónomas en cuanto a las políticas activas de empleo así como en relación con la formación de demanda.
3. En relación con la formación para el empleo se hace posible cualquier vía de gestión: subvenciones públicas, contratación administrativa, suscripción de convenios, gestión directa o cualquier otra forma jurídica ajustada a derecho.
4. Se contempla la posibilidad de utilizar las cantidades no ejecutadas en prestaciones por desempleo en programas de fomento del empleo y de formación para el empleo
5. Se incluye como derecho de los trabajadores, “el desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad.”
6. Se incluye un mandato expreso al Gobierno para que en el plazo de seis meses elabore un Real Decreto desarrollando la Ley 5/2002, de 19 de junio, de las cualificaciones y de la formación profesional, que podría conllevar un cambio radical del sistema de formación para el empleo.
Absentismo
1. Se modifica en artículo 73 de la Ley General de la Seguridad Social para introducir la posibilidad de que las Mutuas, puedan destinar una parte de los excedentes obtenidos en la gestión de las contingencias profesionales o de la incapacidad temporal por enfermedad común, al establecimiento de sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias comunes de las empresas. Añadiendo que se hará en los términos que se establezca por vía reglamentaría.
Es decir, se contempla una reducción de cuotas a las empresas realizadas por las Mutuas. Quizá estemos ante una “privatización” de la decisión de reducir cuotas por contingencias comunes y ante un trasvase a las Mutuas de la gestión de la IT por enfermedad común, en tanto que sólo se contempla la reducción a través de estas y no del INSS.
2. Las Mutuas, sin perjuicio del posible resarcimiento posterior por los Servicios de Salud o por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, asumen el coste originado por la realización de pruebas diagnósticas, tratamientos y procesos de recuperación funcional dirigidos a evitar la prolongación innecesaria de la incapacidad temporal por contingencias comunes.
Con esta medida se desvían a las Mutuas competencias de los servicios públicos de salud, con la consiguiente transferencia de recursos que podrían utilizarse en su mejora y de nuevo se facilita el trasvase a las Mutuas de la gestión de la IT por enfermedad común.
3. Se adiciona una nueva disposición a la LGSS para atribuir a los Inspectores Médicos del INSS, y de Instituto Social de la Marina , las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo Servicio Público de Salud, tienen actualmente para emitir un alta médica a todos los efectos. Añadiendo que el INSS y el ISM serán los únicos competentes, a través de sus propios médicos, para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal si aquélla se produce en un plazo de ciento ochenta días siguientes a la citada alta médica por la misma o similar patología.
El INSS y el ISM en los doce primeros meses de IT, sólo pueden dar alta a efectos económicos, mientras que la emisión del alta médica es competencia del servicio público de salud.
Ofrece dudas sobre si las nuevas competencias atribuidas a los Inspectores Médicos del INSS, y de ISM, las tendrán también los médicos de las Mutuas, lo que sería grave. Actualmente estos tienen las competencias que se reconoce a los médicos del INSS y ISM en relación con las altas a efectos de prestación, y se podría entender que la nueva disposición adicional que se quiere introducir, las nuevas competencias sobre altas medicas también las tendrían las Mutuas.
4. Se modifica la regulación del despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes.
La norma actual justifica el despido cuando se da un determinado nivel de absentismo del trabajador, siempre que el del total de la plantilla supere el 5%. Con la reforma se reduce a la mitad, 2,5%. Esta medida facilita aún más el despido.
Modificación prestación por desempleo
Se ha introducido una nueva Disposición adicional sexta para que el momento en que el empleo inicie su recuperación, el Gobierno adopté las medidas necesarias para reformar la normativa que regula las prestaciones por desempleo con el objetivo de aumentar la vinculación de éstas con las políticas activas de empleo.
Es decir, se quiere condicionar aún mas los requisitos para la percepción de la prestación de desempleo en la línea ya iniciada con el RDL 5/2002, que dio origen a la convocatoria de la huelga de 20 de junio de 2002.
Reforma de la negociación colectiva
Se ha incorporado el mandato al Gobierno a la reforma de la negociación colectiva, en los siguientes términos: “El Gobierno promoverá las iniciativas legislativas que correspondan para la reforma de la negociación colectiva en los términos que, en ejercicio de la autonomía colectiva, sean acordados y les sean requeridos por los interlocutores sociales en el proceso de negociación bipartita que actualmente desarrollan conforme a lo pactado en el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, 2010, 2011 y 2012.
En defecto de acuerdo en el proceso de negociación bipartita, en un plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales, adoptará las iniciativas que correspondan para abordar, entre otros, la definición de mecanismos de articulación de la negociación colectiva, su papel como procedimiento de fijación de las condiciones laborales y de determinación de las políticas de empleo, su capacidad de adaptación a las necesidades de los trabajadores, las empresas y sectores productivos y la mejora de la productividad, así como todos aquellos elementos e instrumentos que relacionados con los objetivos señalados configuran el actual sistema de negociación colectiva”.
La posibilidad abierta por esta nueva disposición adicional, modificar la regulación de la negociación colectiva sin acuerdo de los agentes sociales, cuestiona el diálogo social en sí, y supone una agresión en la línea de flotación del statu quo sindical y influencia en la definición del marco laboral.
Igualdad
Se han introducido nuevas modificaciones en distintos artículos del Estatuto de los Trabajadores, art. 17 (no discriminación en la relaciones laborales), art. 22 (sistema de clasificación profesional) y 24 (ascensos) del Estatuto de los Trabajadores, que tienen un carácter técnico con escasa incidencia para el objetivo de conseguir la igualdad efectiva en el trabajo entre mujeres y hombres.
Sí tiene eficacia la medida introducida respecto al descuelgue salarial y comentada en el apartado VI de flexibilidad interna.
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