Daniel Albarracín Noviembre 2008.
El siglo XX ha asistido a dos procesos que, aunque aparentemente contradictorios, forman parte de una paradoja explicable: un proceso intenso de concentración del capital, en términos de concentración del poder, control y propiedad en subgrupos sociales cada vez más concretos; y un proceso, al menos desarrollado en las últimas décadas, de descentralización de los procesos productivos en redes de empresas proliferando un gran abanico de diversas tipologías y tamaños organizativos, que mantienen, no obstante, una jerarquía entre sí. La empresa es cada vez menos la unidad operativa completa de un proceso de producción, sino simplemente una pieza de un gran engranaje que tiene forma de red. Los grupos empresariales y las constelaciones de compañías que conforman a su alrededor se caracterizan por recurrir a procedimientos legales para flexibilizar sus relaciones, difuminando la responsabilidad de las empresas principales respecto a las empresas dependientes, entre las que están las subcontratadas, aun cuando forman parte del mismo proceso y buena parte de su destino está concebido desde un núcleo empresarial, a veces transnacional, dado.
Cierto núcleo del capital, en una fase menos próspera como el que se inaugura tras la década de los 70, blinda el corazón de sus propiedades generando un cinturón muy amplio de empresas, divididas formalmente pero relacionadas productiva, mercantil y financieramente, que asumen los principales riesgos de mercados cada vez más volátiles. Serán estas empresas-satélite, las de ciclo vital más corto, las que colonizan el espacio de las viejas empresas independientes en retroceso.
Los sindicatos han conseguido en los últimos treinta años consolidar la participación y representación de los y las trabajadoras organizándose y obteniendo un papel destacable en el diseño del marco institucional de relaciones laborales en este país. Sin embargo, aunque mediante la negociación colectiva y el diálogo social se ha consolidado una protección jurídica, social y laboral para la inmensa de trabajadores y trabajadoras asalariadas, con una cobertura muy elevada, las condiciones de esta protección y su aplicación es francamente desigual, en especial en algunos sectores, segmentos de empresas y de sus plantillas. Nos encontramos con un entramado empresarial, avalado con la legislación actual, que permite otro foco de dualización. Nos referimos a las llamadas empresas auxiliares y subcontratas, en la periferia del tejido productivo, y, por consiguiente, en la periferia de los derechos laborales y sindicales. Naturalmente, en el centro o en el núcleo están aquellas empresas que se caracterizan por situarse en la zona de los mercados más estable, segura y rentable. Estas tienen capacidad de determinar muchas condiciones de su sector, y controlar la toma de decisiones hasta el punto de instrumentalizar a un gran conjunto de empresas que dependen de su capital, sus pedidos o su suministro.
Al día de hoy, precisamente cuando la interrelación de la producción de bienes y servicios es más tupida, y donde hay claros entramados de concentración del control de la toma de decisiones y de los beneficios que causan, se produce un profundo proceso de diferenciación jurídica de entidades económicas, con el claro propósito de conformar un mapa de distribución de los riesgos y privilegios totalmente asimétrico y desigual. Naturalmente, en primera instancia y de manera más superficial, entre diferentes empresas. Y, en segundo lugar, pero de manera más profunda e importante, entre diferentes segmentos de la población asalariada.
Nos encontramos con una legión de entidades subalternas de cierto núcleo transnacional y oligopólico del capital. El formato puede adoptar la forma de filial, concesionario, o simplemente proveedoras o distribuidoras –como las franquicias-. Los y las trabajadoras en ellas empleados –abarcando incluso a veces hasta su gerencia, que bien pudo ser en su día un técnico interno de la principal-, sea cual sea su forma de contratación, se encuentran en una situación comparable más vulnerable que los de las grandes empresas. Así, un importante y creciente porcentaje de entidades, la mayoría PYMES, constituyen las denominadas redes de subcontratación, siendo el caso extremo aquellos trabajadores que son empleados como autónomos económicamente dependientes, falseando la condición de asalariado. Muchas de estas empresas se originan en procesos de externalización y subcontratación sucesivos originados en antiguos departamentos de las clásicas compañías fordistas. Este proceso es el que explica, en buena parte, el crecimiento estadístico del mal llamado sector servicios, cuando anteriormente las funciones de estas empresas formaban parte del proceso industrial.
Los casos más evidentes y conocidos son los de la construcción y la industria. En el caso de la hostelería y el comercio, se comportarían de manera afín concesionarios o franquicias, o proveedores y distribuidores “en exclusiva”; también son habituales en otros sectores, como el caso del sector financiero, el sector de la limpieza o la ayuda a domicilio, entre otros, donde las variopintas empresas de servicios están más presentes.
Coincide este proceso con un desdibujamiento de los derechos, tutelas y de la eficacia de la autorepresentación y defensa de los y las trabajadoras en dicho marco, bajo formas que no dejan de sorprender. Uno de estos fenómenos, el del mal uso de la subcontratación, es causa de mayor atomización de la población trabajadora. Y esto se debe a cómo la regulación mercantil y sus usos abren paso a nuevas formas de empresa, corriendo en paralelo y complementariamente al proceso de implantación de una regulación laboral flexible (para las empresas, y rígida para las condiciones de vida y trabajo de los y las trabajadoras). Esta situación ocasiona que la cartografía de la tutela, derechos y protección legal para los y las trabajadoras esté llena de agujeros, especialmente si nos referimos tanto al cumplimiento de la normativa sociolaboral o la negociación colectiva, como por la posibilidad de intervención sindical, o para los márgenes de representación efectiva, dejando pocas opciones de participación sustantiva de los y las trabajadoras en parte de nuestro tejido productivo.
Hasta la fecha los sindicatos se habían preocupado por consecuencias extremas de este fenómeno creciente. En particular, por la situación de riesgo en materia de salud laboral y de cierta falta de definición de la responsabilidad del empleador en actividades peligrosas y penosas. Con la insistencia en este capítulo, que incluyen una recogida de unas 600.000 firmas para una ILP, se consiguieron avances en la regulación de la subcontratación –en normativas o convenios colectivos- en sectores como el de la construcción (Ley de 2006) o el de químicas (convenio 2007). Avances que no impiden que se aspire a seguir acortando la brecha de la desigualdad aún presente.
La salud laboral es algo muy básico, y, sin embargo, no es lo único que causa inquietud. En efecto, el fenómeno de la subcontratación atañe a otras tendencias que, a nuestro juicio, deterioran la calidad del empleo e incluso los modelos de gestión laboral. La subcontratación impide la participación consciente del trabajador como colectivo en el proceso de producción y en la organización del trabajo, pues se parcela a las plantillas y casi todo está determinado externamente; y crea un mayor riesgo de pérdida o precariedad del empleo, porque las empresas principales derivan los riesgos a entidades sólo formalmente externas. El fenómeno de la subcontratación encubre un proceso de disolución de la responsabilidad del capital en cuanto a su función social de empleador.
Los sindicatos han sido relativamente activos en este punto, y se les ha reconocido legalmente que no tiene justa razón de ser que se conformen empresas de servicios cuyo único propósito es proveer mano de obra sin mayor valor añadido organizacional. De este modo, se ha reconocido que la simple actividad empresarial consistente en la provisión de trabajadores en estas condiciones se entienda ilegal. Las únicas empresas que se admite que realicen este cometido son las Empresas de Trabajo Temporal, en el marco de unas garantías y condiciones establecidas. Sin embargo, la evidencia y algunos usos empresariales parecen desbordar el espíritu las leyes, y los escasos controles que las hacen cumplir. Y eso inquieta.
El desfiladero es pronunciado cuando las entidades tienen como principal cometido proveer mano de obra en tiempo y forma, con una aportación o valor añadido como organización difícil de probar. Mientras resulta complicado denunciarles por cesión ilegal (contemplada en la reforma de 2006), parece comprobarse fehacientemente que sus condiciones laborales son más baratas y de mayor dureza en estas “empresas de servicios” que cuando se cuenta con personal interno.
La reforma de 2006 produce, no obstante, un relativo avance en este terreno –no en todos, ni globalmente-, ofreciendo un recorrido para aprovechar sindicalmente. Las empresas principales que recurran a contratas o subcontratas y compartan centro de trabajo deberán disponer de un libro de registro, identificando las empresas citadas, a disposición de los representantes legales de los trabajadores. Esto será un instrumento para la acción sindical y para identificar responsables ante cualquier trasgresión de la legislación o los convenios colectivos. Los y las trabajadoras de las empresas contratistas y subcontratistas, si no tienen representación legal, tendrán derecho a formular a los o las delegadas de la principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, cuando compartan centro. Y si la tienen, pueden coordinarse una RLT con la otra, disponiendo de un local adecuado y emplear medios para comunicarse con toda la plantilla. Este avance no impide valorar que se puede y se debe ir más allá, tanto en el uso de esta posibilidad, como en una regulación más exigente.
El fenómeno de la subcontratación, causa, al menos, una triple dependencia de la plantilla de la contrata: a la economía y la marcha del mercado, al cliente o empresa principal, y al empresariado de la propia empresa. Sólo esto, si no se incurre en las subcontrataciones en cadena. Esto concuerda con la inestabilidad contractual, mucho mayor en las contratas. Situación que inculca docilidad en sus plantillas o un fenómeno, también percibido por las empresas, que consideran pernicioso: la falta de fidelidad y compromiso de sus recursos humanos.
Los y las trabajadoras de las empresas de servicios, o contratas, se hallan desprotegidos porque padecen unos convenios menos garantistas y con peores condiciones, asignados a sectores muy diferentes de las actividades en las que realmente se aporta, o incluso conformando sectores de “nueva creación” –a nuestro juicio, una actitud oportunista y ventajista-. Un problema específico es el de las empresas multiservicio, pues pueden escoger el convenio sectorial que más pueda convenirlas. Así se dificulta, en aspectos importantes, una cooperación entre plantillas de principal y auxiliar, o se fomenta su rivalidad. Objetivamente estos y estas trabajadoras se encuadran en un colectivo empleado en medio de relaciones muy individualizadas con convenios que rebajan las condiciones anteriormente conquistadas.
En los convenios encontramos alusiones a la regulación de la subcontratación, respecto de las empresas principales, ahora bien, su tratamiento tiene aún un contenido poco consistente y está por desarrollar. En general, las referencias a esta regulación residen en los convenios sectoriales, sean estatales o provinciales, y son escasos a nivel de empresa. Hay que poner énfasis el tratamiento del seguimiento y control de la subcontratación.
Si bien lo habitual es una simple referencia al Estatuto de los Trabajadores cuando se incluye esta materia en los convenios colectivos, con el objeto de evitar la pérdida de derechos por la descentralización, se suele delimitar conceptualmente qué tipo de subcontratación es aceptable, qué responsabilidad del empresario se desprende de ella, el derecho a la información de los representantes sindicales, se regula la prevención de riesgos laborales y los supuestos de subrogación empresarial (para mantener el empleo en lo posible) y cuando tiene cierto desarrollo, se refieren a los siguientes puntos:
· Supuestos de exclusión y delimitación del recurso a la subcontratación a ciertas actividades, como en el caso de Sony.
· Supuestos de restricción defensiva en el que se previene de una reducción de plantilla en la empresa principal por el recurso a una empresa contratista.
· Cláusulas que tratan de proteger a los trabajadores de las subcontratas. Hay cláusulas que, como en el Convenio Colectivo Autonómico de Hostelería de Baleares, reclaman la igualdad de condiciones laborales entre trabajadores de la principal y la contrata. Posiblemente, al exceder el ámbito de la negociación, resultan problemáticas jurídicamente.
· En materia de responsabilidad empresarial, en el sector de la construcción, es habitual la asignación al empresario de la principal de asumir la indemnización no salarial por muerte o incapacidad absoluta por accidente o enfermedad profesional. Sea como fuere, la seguridad e higiene es responsabilidad jurídica de la empresa principal consagrada por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Quizá los únicos sectores que desarrollan esta dimensión más allá son la construcción y el sector petroquímico. Asuntos como la protección y formación igual, en materia de prevención, sí tienen más presencia en los convenios de empresa, que, en todo caso tiene (Empresa Petroquímica Española, S.A, o Repsol, por ejemplo) un papel más garantista que otros de orden superior.
· En el convenio de Químicas ahora en vigor, de 2007, se afirma que se velará por la responsabilidad social de las empresas de servicios, comprobando que estén al corriente de una serie de derechos laborales, así como que mantengan un porcentaje de empleo indefinido; que no se podrá emplear plantilla subcontratada para cubrir horas extras en fin de semana o festivos; y la empresa proporcionará una información amplia sobre supuestos subcontratación a los comités de empresa.
· Hay mayor atención a los procesos de subrogación cuando hay sucesión de empresas subcontratadas. El Estatuto de los Trabajadores garantiza la subrogación de derechos y deberes laborales y de Seguridad Social si hay transmisión patrimonial de una empresa a otra, aunque algunos convenios sectoriales pueden establecerlo en más casos. En cuanto a la garantía de continuidad del empleo las reglas son muy diversas de convenio a convenio. En general, cuando existen, refieren a los empleos con vocación de continuidad y que se ejecutan en las instalaciones de la empresa destinataria de la obra o servicio, fijándose también en la antigüedad (unos 3 meses), la permanencia mínima, la modalidad contractual, el centro de trabajo, tareas o categoría profesional de los empleos a mantener. Estos empleos han de ser asumidos, habitualmente, por la nueva contrata.
En suma, en las últimas décadas, una mala concepción y mal uso del derecho mercantil está desbaratando el papel del derecho laboral, limitando su eficacia protectora y de la acción sindical. Las empresas han encontrado una enorme oportunidad en el uso y abuso del derecho mercantil, que invade, de manera indirecta pero real, el espacio y competencias naturales y específicas del derecho laboral.
